Cet article a été rédigé par Maître Anne BRULER, Avocate exerçant depuis plus de 20 ans, spécialisée en droit du travail ; elle a développé une expertise des conventions collectives des gardiens et employés d’immeuble et assure de nombreuses consultations juridiques, notamment dans le cadre du salon de la copropriété.
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Contrepartie d’un travail ou indemnité réparatrice d’un préjudice ?
L’occasion d’une question posée par une gardienne récemment partie à la retraite me donne matière à soumettre à nos lecteurs une difficulté juridique à ce jour non résolue…
Cette gardienne était salariée d’un immeuble depuis près de 40 ans en qualité de gardienne catégorie B, c’est-à-dire bénéficiant d’un logement, jusqu’à son départ en retraite.
Elle a bénéficié d’une indemnité de départ à la retraite d’un montant conséquent.
Cette indemnité a donné lieu à prélèvement de cotisations sociales et a été déclarée à l’Administration Fiscale comme des salaires ou des sommes rémunérant un travail. Les conséquences sur son imposition sont loin d’être négligeables…
A mon sens, à tort.
En effet, l’article 17 de la convention collective des gardiens et employés d’immeubles relatif aux indemnités versées en cas de mise à la retraite ou de départ à la retraite, dispose explicitement et expressément qu’à la différence d’un salarié non logé (Catégorie A), dont l’indemnité de départ à a retraite est limitée comme pour la plupart des salariés entre un demi mois et deux mois de salaire selon l’ancienneté, l’indemnité versée à un salarié logé (Catégorie B) qui prend sa retraite est assimilée à celle d’un salarié mis à la retraite ou licencié par son employeur.
L’indemnité de retraite versée à un salarié mis à la retraite, tel que le rappelle explicitement la convention collective des gardiens d’immeubles, est celle prévue par le Code du Travail en cas de licenciement (Article L 1237-7 du Code du Travail), laquelle a par évidence une nature indemnitaire non soumise à charges sociales.
1. La loi est muette sur la nature juridique de l’indemnité de départ volontaire à la retraite.
A cet égard, la jurisprudence considère que cette indemnité n’a pas de caractère indemnitaire par défaut, dès lors que le salarié prend l’initiative de partir (Cass. Soc. 30 janvier 2008 n°06-14.531).
La jurisprudence, cependant, retient encore que l’indemnité de départ à la retraite entre en totalité dans l’assiette des cotisations s’il n’est pas contesté qu’elle est versée en contrepartie ou à l’occasion d’un travail.
Pour autant, la Cour de cassation a pu admettre qu’une somme versée à l’occasion de départ à la retraite n’est pas toujours versée en contrepartie ou à l’occasion du travail et peut représenter, au contraire, la réparation d’un préjudice.
Ce faisant, la Cour de Cassation a donc admis que l’indemnité de départ à la retraite d’un salarié qui prend sa retraite peut être exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale.
Ainsi, a-t-il été jugé que des gratifications versées à des employés à l’occasion de la remise de la médaille d’honneur de travail ne l’étant pas en contrepartie ou à l’occasion d’un travail dans l’entreprise, mais en conséquence d’un événement totalement étranger à celle-ci, ne peuvent être considérées comme une rémunération et échappent aux cotisations sociales (Cass. Soc. 6 janvier 1988 n°85-16642) ; que l’indemnité de retraite perçue par un salarié de 60 ans, qui, ne pouvant prétendre au versement de l’allocation de pré-retraite progressive et ayant dû faire valider ses droits à pension de vieillesse, présente un caractère indemnitaire et n’est en aucun cas un complément de salaire versé en contrepartie d’un travail accompli, et n’est donc pas soumis aux cotisations sociales (Cass. Soc. 9 octobre 2001, n° 98-43. 949 P) ; ou bien encore que le complément d’une indemnité de retraite versée afin d’éviter que la rupture anticipée du contrat n’entraine pour les salariés un préjudice après la rupture du contrat de travail sous la forme d’une diminution de leur pension de retraite a une nature indemnitaire et non salariale (Cass. Soc. 13 décembre 2001, n°52-64 FS-D Société EADS France contre URSSAF de Paris).
Dans la même logique, l’indemnité de départ volontaire à la retraite dans le cadre d’un plan social n’est pas soumise à cotisations sociales car on considère qu’elle vient principalement réparer un préjudice.
C’est toujours dans la même logique que l’indemnité de mise à la retraite au moins égale à l’indemnité de licenciement telle que prévue à l’article L 1237-7 du Code du Travail est exonérée de cotisations sociales et fiscales dans les conditions prévues à l’article 80 du DUODECIES du CGI.
Il apparaît ainsi qu’il est parfaitement possible, selon le cas d’espèce, de considérer que la prime versée au salarié qui prend sa retraite est indemnitaire.
2) En l’espèce, il ne fait aucun doute que la perte du logement consécutif au départ à la retraite d’une gardienne qui a vécu toute sa vie dans l’immeuble où elle travaillait, constitue un préjudice très important.
En conséquence, la prime versée au gardien de catégorie B, c’est-à-dire bénéficiant d’un logement, qui prend sa retraite vient nécessairement compenser ce préjudice.
Il découle de la stricte interprétation de la volonté des partenaires sociaux que la prime versée à un gardien de catégorie B, à l’occasion de son départ en retraite, a une nature indemnitaire.
En effet l’article 17 (dans sa version originale) de la convention applicable stipule :
« En cas de départ, à l’initiative de l’employeur, d’un salarié logé ou non, et, s’il s’agit d’un salarié logé, en cas de départ à l’initiative dudit salarié, l’indemnité de départ en retraite est établie en application de l’article L. 122-14-13 (Alinéa 2) du Code du Travail (…) sur la base fixée par l’article 5 de l’accord annexé à la loi n°78-49 du 19 janvier 1978 (le détail du calcul de l’indemnité de licenciement suivait ) ».
La simple lecture de cet article révèle de manière incontestable que les partenaires sociaux ont, sur la question de l’indemnité de départ en retraite, voulu distinguer selon que le salarié est logé ou non, et traiter les gardiens logés partant en retraite comme des gardiens mis à la retraite ou licenciés.
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’article 17 utilise expressément le terme de salaire pour les sommes versées aux employés d’immeuble de la catégorie A, non logés, au contraire des gardiens de la catégorie B, logés.
La raison de cette distinction est évidente, le salarié logé connaît nécessairement un important préjudice lors de son départ en retraite pour la simple et bonne raison qu’il perd son logement de fonction.
Les partenaires sociaux ont de toute évidence voulu protéger le gardien logé, à savoir le gardien de catégorie B.
Ce souci de protection explique le renvoi de l’article 17 de la convention applicable à l’ancien article L.122-14-13 du Code de Travail, remplacé par l’article L.1237-7 du même code.
En effet, ce renvoi a pour effet de soumettre l’indemnité de départ à la retraite du salarié logé qui prend sa retraite au même régime que l’indemnité de départ à la retraite du salarié qui est mis à la retraite
Ceci explique également la différence de montant entre l’indemnité de départ à la retraite versée aux salariés de la catégorie A qui ne dépasse pas deux mois de salaire et celle des gardiens de la catégorie B qui ont travaillé et vécu pendant des décennies dans l’immeuble qui les employait et partent avec une indemnité conséquente.
Traiter l’indemnité de départ à la retraite des gardiens logés comme l’équivalent d’un salaire versé aux employés non logés au moment de leur départ à la retraite conduit d’ailleurs à un non-sens :
– tant pour l’employeur contraint au versement de cotisations patronales élevées, ce qui n’aurait pas été le cas s’il avait licencié ou mis à la retraire son gardien, ou si son salarié avait été un employé d’immeuble non logé,
– que pour les gardiens eux-mêmes, exposés à une imposition soudainement décuplée !
J’invite par conséquent les employeurs à soumettre cette difficulté tant auprès de l’URSSAF peut-être sous forme d’un rescrit, qu’auprès de l’Administration Fiscale, sur la base de ces arguments, avant d’envisager le versement de l’indemnité de départ à la retraire de sa gardienne logée…et nous tenir informés !
Maître Anne BRULLER
Avocate
